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透视中国企业家的法律风险
2019-05-31 12:53:38   发布人:gzec   

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蒋德海丨华东政法大学教授

有人说在中国做生意,企业家仿似身处“地雷阵”,甚至有人说,“中国的企业家不是在监狱,就是在通往监狱的路上!闭庵炙捣ǘ灾泄笠导业姆煞缦账淙挥欣┐笾,中国企业家的法律风险之大不能不是一个基本事实。

整天担心有人破坏市场的心态本身就是一种不正常的心态。中国规范经济生活的刑事法律极多,仅《刑法》中就有50多条,这在世界各国是罕见的。

中国企业家的最大风险是刑法风险

据不完全统计,改革开放以来至少有上百位有影响的民营企业家落马:年广久、黄宏生、顾雏军、唐万新、吴英等等,都是中国的大牌企业家。说中国的这些企业家“又红又专”,绝不扩大。但就是这样一批的优秀的企业家,为什么会一夜之间陷入刑事司法的深渊?不仅企业家个人成为罪犯,而且他们创造的庞大的企业也往往为之受到灭顶之灾。

这于我国调整市场经济的法治模式即以刑法为主导的控制型经济管理模式有关,在这种控制型的经济模式之下,刑事法律风险已经成为企业特别是民营企业在发展过程中必须面对的最大风险。

仅仅是《刑法》法律,中国企业可能涉及的罪名就达五十几条,近年比较突出的就有:非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、擅自发行股票、公司、企业债券罪、组织领导传销活动罪、非法经营罪、行贿罪等,而所有这些罪行与市场经济活动又有极其广泛和千丝万楼的联系。由之,条条罪状如“达摩克利斯之!,企业几乎都在犯罪的边缘化。

中国企业家的法律风险真的有这么严重吗?最近,从中央到地方各地都在打造良好的经济环境,尤其是民营经济环境。这就要求我们正确理解法律风险,减少法律风险,避免不合理的法律风险。

中国现阶段以刑法为主导的经济控制模式,还具有较大的计划经济时代的人治特点,加上法律的模糊性,空白性以及合理性和正当性的缺乏,造成我国市场经济中但不少经济行为,不具有可预见性,这就加大了中国经济活动的风险。从这意义上说,中国现行企业的法律风险主要是来自传统经济控制模式下的刑法风险。

企业家从事经济活动涉及的是民法。刑法一般不会介入市场。当代世界,凡是涉及到经济犯罪的立法都极为慎重。因为市场有基本法民法存在。

2002年美国休斯敦联邦地区法院对其?50万美元,并禁止它在5年内从事业务,此次裁决使安达信成为美国历史上第一家被判“有罪”的大型会计行。但 2005年美国最高法院推翻了安达信公司妨碍司法的判决。故即使如此重大的问题,包括作假,后来也没有追究刑事责任。而因为企业信誉全失,安然前副主席羞而自杀,安然众多职员濒精神崩溃。

2002年8月31日,安达信会计师事务所宣布,从即日起放弃在美国的全部审计业务,正式退出其从事了89年的审计行业 ——彻底丧失市场,对于一个企业来说,还有什么比丧失市场更为严重的惩罚和重大的责任?

中国企业家刑法风险高的原因

第一、中国带有计划经济传统的控制型市场

中国传统计划经济的痕迹之一是习惯于对经济的控制。今天中国的经济仍具有极大的控制色彩,而且刑法发挥了主导的作用。尤其在 1997 年颁布实施的新《刑法》以后,国家加大了对经济领域的刑法控制,不少企业家因此身陷囹圄,蓬勃发展的企业突然中断。

推进市场经济改革,我们的管理层要学会用市场来管理经济,而不应该主要用靠刑法来控制。这涉及到我国刑法的立法宗旨和基本目标。比如我国刑法中的非法集资罪就缺乏正义性。集资、融资是企业的基本市场行为。

真正的市场经济不可能靠控制形成。市场控制的主要问题是政府和市场经济的关系没有理清。政府把自己当成市场的主导。政府整天担心有人破坏市场。其实这种心态本身就是一种不正常的市场心态。政府一定要转变观念。市场投资什么,市场的方向在哪里?这不是政府的职责,而是市场的职责,是市场中所有参与经济活动的企业的职责,当然也是一种风险。

第二、不少刑法条款缺乏合理性,高含风险

比如,刑法中的虚报注册资本罪就有一个合理性和正当性问题。我国《公司法》对不同的公司有不同的注册门槛。假设一家经营性互联网公司的注册资本不低于100万元。如果在注册过程中欺骗了主管部门(比如让注册代理公司垫资),就会涉嫌及此罪。

大家都看过电影《我不是药神》,里面讲的就是这个道理:当大多数人都做不到的时候,这样的法律就没有正义性,正是法律的不正义导致许多人违法。

从市场经济的活力看,开放注册资本更有利于万众创业。我有多少资本我就注册多少。我没有资本,只要我愿意也可以成立公司。市场法治更要关注的是市场运行中的规范性问题,比如如何保障和维护市场主体的财产权,在多大的程度上保障市场主体的自由,让企业家有更大的安全感等等。我们正在推进自由贸易,自由贸易的设置就是赋予市场的主体更大的自由。而自由贸易包含了自由设立公司。

第三、从众心理增加了刑事风险

我所在的区2017年曾经面临大规模的企业动迁,不少企业进来已经十多年,当年是我们区去招商引资,让他们“先上船后买票”,敲锣打鼓带着大红花把他们引进的。但2017年面临全市拆违,这些企业由于政府的原因,“买票”即房产、地产证等等均没有办出。

虽然这些企业手上都有与政府的合同,但由于普遍的“经不起查”,最后都选择了走路;褂幸恢窒窒,有的企业越做越大,成为当地的明星企业。企业家也成为当地名人。于是政府出于政绩和可能分享到上市红利的考虑,极力鼓动本地企业上市。

企业家万福生科龚永福就是这么一个典型。他的企业做的非常好,也没有想到过要上市。但政府找上门劝说其上市。对企业家来说,这是政府送的红包。你若不答应,政府脸上不好看。但这样的企业一旦上市,各种违法就会暴露。

2013年万福生科顺利上市了。不久就出事了。 太子奶同样有这样的遭遇。其创始人李途纯入狱后说:“我目睹许多中国民营企业家把企业一做大后便被抓,上市几乎等于进牢狱,终身饮恨牢狱”。

第四、对中国刑法特点的不重视加大了刑事风险

不少的企业家只关注赢利,对《刑法》不重视、不了解《刑法》,增加了犯罪的可能和风险。刑事法律对人们的行为具有禁止、允许和授权自行约定的规定,当行为主体的作为或不作为违反这些刑事法律按律应当追究刑事责任的时候,就需要承担刑事法律责任。从法律风险来说,我国经济生活中的法律风险主要应当是指刑事风险。

中国企业家必须充分意识到目前中国企业在经济活动中刑事风险的特点。

一是中国规范经济生活的刑事法律极多,仅《刑法》中就有50多条,这在世界各国是罕见的。

二是我国刑!缎谭ā饭娑诵矶“空白罪状”,给刑事司法部门的公权留下了很大的自由裁量权。比如经济合同和经济犯罪,赢了就是经济合作,输了就可能是经济犯罪。江苏一家企业和唐山一家企业合作,合作不成,唐山老板状告江苏老板欺诈,江苏警方介入后,认为是经济纠纷,对当事人予以取保候审。但即使在取保候审期,唐山老板仍然能够通过唐山警方把上海江苏老板抓到河北,后来竟然判处无期徒刑,企业家至今仍关在监狱。

三是除《刑法》以外,我国不少单行法律中也设定了许多刑事法律规范,比如《商标法》、《专利法》、《土地法》、《文物;しā、《税收征收管理法》等均规定有刑事法律规范。如此多的刑法规制,实际上是我国经济生活中大量的地雷,稍不注意就会触雷。所谓“中国的企业家不是在监狱,就是在通往监狱的路上”所强调的就是这种现状。

第五、违法和犯罪没有严格区分,违法问题极易变成刑事问题

以集资诈骗罪为例,法律规定未经主管部门批准,向不特定的社会人群募集资金,你就有可能涉嫌集资诈骗罪。法律规定的量刑起点是5年以下有期徒刑或拘役,最高可判无期徒刑。但把主管部门批准及向不特定的社会人群募集资金,确立为刑事犯罪的两个要素显然是不合理的。

募集资金是企业最基本的市场活动。在一个市场化的国家,本身是一种市场的自由。而募集资金的目标能不能实现,本身也是一个市场经济的问题。如果企业募集资金以后,企业经营的目标没有实现,那属于投资的风险,应该由民法来调整,不应该属于犯罪问题。刑法把未经主管部门批准,向不特定的社会人群募集资金确立为刑事犯罪的要素,扩大了政府的权力,模糊了刑法和民法的界限。

从法理来说,政府有必要去管企业如何募集资金吗?企业在市场活动中募集资金的行为完全属于企业的经济活动。企业需要募集资金,社会公众愿意投入,这是两厢情愿,风险由双方自己承担。

企业为什么不能向不特定的社会人募集资金?为什么要把向不特定的社会人群募集资金变成一种垄断?这都有待于我国市场经济进一步深入中完善。此外,即使承认需要经过政府或有关部门的批准,则批准不批准的问题,也只是合法和不合法的问题,不应该由刑事法律来调整,更不应当把不合法的问题和犯罪问题等同起来。

第六、刑事司法的公正性缺失,加大了企业的法律风险

司法是社会公正的最后堡垒。由于司法体制的问题,司法公正始终是我国社会的热点之一。有人说,按现行法律逻辑和罪名,中国企业家人人都是带罪之身,只要经营五到十年,列上五个罪名,量刑搞到死刑一点问题没有。这个说法虽有些扩大,但生活中确实不乏这方面的案例。

重庆打黑中,不少企业被打黑打掉,涉及民营资金上百个亿。薄熙来案出来以后重庆打黑的问题已经曝光,按照华东政法大学童志伟教授的说法,重庆“打黑”属于黑打,而不少王立军滥用刑事司法权的事实都已曝光。虽然今天不厚、王之流已倒,但如果不从根本上解决我国刑事司法体制的问题,全面保障司法公正,则刑事司法的风险仍是一把现实的达摩克利斯之剑,悬在广大企业家的头上。

第七、相对于民营经济,国企的刑事风险极为宽松

刑法是最严厉的法,宪法虽然规定国有资产神圣不可侵犯。但在国有资产的刑法规制上却极为宽松。国有资产神圣不可侵犯的立法目的难以体现,刑法的威严没有显现出来。这三个罪名涉及到国有资产的管理,主要涉及国企管理者。

由于资产是人民共有的财产,从这三条的立法看,显得过于随便,缺乏公正性。比如徇私舞弊低价折股,如果他是公开的,是不是就不是犯罪了?低价折股不是针对所有的公民,仅仅是针对特定的群体本身就不公平不正义,涉嫌私分公共财产。

因此本条不是一个循私舞弊问题,而是一个如何公平的低价折股问题。国有资产的折股应当具有开放性,对每一个公民都有效。但现行立法好像只要公开以后就是合法的,这显然是不合理,也不公平。这也是近年损害国有企业最大的问题之一。此外,出售国有资产也变成犯罪,也值得探讨。只要是资产,不管是国有的还是私有的都可能流动,有流动就有一个出售问题。

长期不盈利的,亏损的已经成为国家包袱的国有资产出售,是我国改变计划经济走向市场经济在一个重要的方面。一个已经成为负担的国有资产,没有必要以神圣的名义依然维护。这是不讲市场原则。私分国有资产罪更为荒诞。所谓私分,就是没有经过领导的同意。根据这条罪名,似乎只要经过领导同意,瓜分国有资产就会变得合法。把罪与非罪的界限规矩与领导的同意,违背法治的原则。这是公然将领导的意志凌驾于法律之上。这些法条的公平性和正义性都有待于在理论和实践中进一步完善。

深化市场经济改革必须确立以民法为主导的市场模式

最近中央领导一再强调,要大力发展民营经济。最高人民法院、司法部也都明确表态,不能动辄用刑法对待市场经济行为,这为我们进一步降低民营企业的法律风险创造了良好的前提。但进一步促进我国民营经济,还存在不少理论和实践当中的问题,需要加以正视。

第一、发展民营经济要进一步解放思想,要超越“剥削”的原罪观念

新中国建立后,由于有“剥削”的原罪,民营经济一度成为社会主义革命的对象。改革开放以后,民营经济虽然获得了迅速的发展,但民营经济“剥削”的原罪观念和习惯仍然还有很深蒂的影响。进一步发展民营经济必须从“剥削”的原罪理念中解放出来。必须明确,利用资本创造价值和利润不是剥削,而具有正当性。根据奥地利经济学家庞巴维克的时差利息理论,钱有生钱的功能。因为今天的钱比明年的钱更值钱。明年的100元=今年的100元+利息。这就是为什么我们把钱存到银行,会有利息的原因。

改革开放以来,民营经济创造了贡献了我国50%以上的税收,60%以上的国内生产总值,70%以上的技术创新成果,80%以上的城镇劳动就业,90%以上的企业数量。进一步深化和推进我国改革,一个重要的方面就是继续大力发展民营经济,解放思想,为民营经济创造更好的社会舆论和法治环境。

第二、民法是市场经济的基本法,推进市场经济应以民法为主导

民法是市场经济的基本法还意味着,市场经济中的绝大多数问题都应该通过民法的方式来解决,绝不能动辄以刑法来解决经济纠纷。刑、民不分带有强烈的封建法制的遗迹,严重阻碍市场经济的发展。应重新审视我国市场立法,尤其是关于市场的刑事立法,刑法介入经济纠纷必须极为慎重。没有充分的必要性,绝对不应用刑法来调整经济纠纷。刑事立法不得与民法相抵触。

民法能够解决的,绝对不能动用刑法。经济纠纷动辄变为刑事问题的根本原因,是我国以民法为主导的市场经济体系还不成熟,民法作为市场经济的基本法的理念没有建立起来。

发达国家市场经济已经四百多年,积累了丰富的经验和成功的制度。我们不花钱就可以学到,没有理由不拿过来。不符合市场经济原则、刑事控制型的市场立法导向应予改变。尤其是市场经济中争议极大的非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、擅自发行股票、公司、企业债券罪、组织领导传销活动罪、非法经营罪、行贿罪等,这些罪状如同“达摩克利斯之!,高悬在中国企业家的头上,不利于中国企业的安定、创新和活力,要随着我国市场经济的深化加以修改或者改变。

第三、属于市场的要还给市场,改变对市场的控制模式

中国由于长期计划经济的影响,市场管理中还有强烈的计划控制习惯。但是由于控制的理念陈旧,控制的结果不是朝着有利于市场的公平正义,而是导致中国市场的大量不公平。

比如,中国的许多经济领域目前还没有开放,一个传统的说法就是涉及到命脉性的国民经济,必须由国营主导甚至垄断。但是究竟什么是命脉性的国民经济领域,或者为什么命脉性的经济领域要有国家主导甚至垄断,都存在着法理上的公平性和正当性问题。从心理上说,由于受“剥削论”影响,我们不少人仍把民营企业家理解为是贪图私利的剥削者,是挖社会主义墙角的群体。这是完全错误的。

刑法控制模式中,公权对市场经济有绝对的话语权。正如湖北企业家兰世立所说,你企业搞得再大,如果得罪一个处长,就没有办法生存。而不得罪公权的唯一办法就是把他们“供”起来,这无疑会大大增加市场的成本。

第四、促进企业合理避税,以合理避税替代违法经营

合理避税是企业减负之道。有利于实现企业自身强大和提升创新能力。应鼓励企业合理避税。税务部门应帮助企业合理避税。国外的合理避税极为普遍。19世纪30年代托克维尔到美国,发现老百姓家里都有两本书,一本圣经,另一本是税法。老百姓家里放税法的目的就是合理避税。

合理避税能够为企业减负,不必害怕秋后算账。我国税务改革,一方面是减税,另一方面要创造更多的合理避税的机会。企业应树立纳税光荣,避税正当的理念。合理避税并不丢人。要引导企业通过合理避税的方式来减负。既有利于增加税收,也有利于促进企业的守法。

国家工作人员要有;に接胁ǖ囊馐,合理避税是;に接胁撇ǖ囊桓龇矫。

第五、完善政府在市场中的职责,加大公权的限制和违法成本

法治政府就是执法政府。市场之所以需要政府就是要政府通过严格执法,维护市场的公平正义。行政严格意义上的职责就是执法。人民的意志通过立法机关上升为法律。政府依法行政,严格执法保障市场的公平,是法治政府在市场经济中的基本定位。而唯有严格执法才能保障市场的公平正义。

中国历史上一直有红顶商人。这是中国传统社会的恶俗,也是中国宋以后市场经济始终未能产生的主要原因之一。权力进入市场的运行,必然破坏市场的公平。中国计划经济下政府长期习惯于立法、裁判和下场踢球三位一体的管制经济模式,是中国走向市场经济的最大障碍。明确政府职责的目的就是要限制政府的权力。政府的权力受到了严格的限制,企业才能有经济的自由。限权的目的是给企业更大的自由。企业有自由,才会有更大的创新。反之,不受限制的权力必然腐败。

限制权利的重要方面就是要明确和加大政府的责任,尤其是政府在市场中的职责。政府不能只行使权力,没有责任。政府要承担由于职责错位产生的法律和社会后果,只有勇于承担后果的政府才是市场所需要的法治政府。

湖南三馆房地产开发集团有限公司2003年11月至2008年8月,非法集资总额达34.52亿余元。后因兑付不能,造成万余名群众围堵铁路及火车站、数千名集资群众围堵湘西自治州人民政府,并有人当众用汽油自焚造成七级伤残,导致2008年曾成杰因涉嫌集资诈骗罪被逮捕并被判死刑。房地产开发需要大量的资金,说曾成杰以年回报20%为诱饵,非法集资总额达34.52亿余元,但回报20%未必是诱饵,中国房地产市场2000年后普遍出现了价值翻倍?景炱笠挡蝗缏蚣柑追。

政府在市场中不能此一时彼一时,房地产增长时,政府有利可图支持就是合法。房地产刚开始走下坡路,政府无利可图退出就是非法,这不是责任而是特权。

第六、深化司法体制改革,以公正的司法保障市场经济

改革开放以来,我国刑事对司法民营企业家造成的冤案几乎没有中断过。从20世纪80年代的“傻子瓜子”创始人年广久三次入狱又无罪释放的大起大落,到“共青赛龙”创始人代小权逃税案当庭释放,再到江苏企业家周余强职务侵占罪服刑5年后改判无罪,及至近年顾雏军、吴英案等等,都暴露出我国刑事司法体制缺失司法公正的基本理念。

2008年,顾雏军因虚假注册、违规不披露重要信息、挪用资金等罪名,一审获判有期徒刑十年。十八大后,被减刑释放。2012年,释放后的前格林柯尔系创始人、科龙电器董事长顾雏军,头戴纸做的“草民完全无罪”的高帽高调召开记者招待会。完全否认刑事犯罪指控。特别是,由于周永康及其属下的腐败官员相继落马后,有关顾雏军案被违法强办的情节被披露出来。

证据显示,参与分赃的腐败官员通过制造假证无中生有弄出此案,就是要明抢暗分企业家巨额财产。同样的案件还有浙江的吴英案。在民间金融极为活跃的浙江,吴英因“集资诈骗”的罪名一审被判死刑,引发了公众、包括法院内部人士在内对其罪是否至死的争议。

民间甚至发起了一场“救吴英”的行动。说吴英“集资诈骗罪”,华东政法大学司法研究所经过调研以后提出,吴英的“集资诈骗罪”,至少有三点完全不能成立——

一是是吴英集资的钱基本用于公司经营。比如,2006年3个月内,她以前所未闻的速度和手笔,置下大宗资产,购买100多间商铺,注册8家实业公司,如果其集资为了“占有”,大可不必搞如此巨大的固定资产的投资。

二是最高人民法院在认定集资诈骗的标准时规定了七种情形,但这七种情况都和吴英无法直接挂钩;三是吴英案虽然金额巨大,但其集资的对象却只有11个人,而且都是亲朋好友,其社会危害和影响是可控的。特别是,吴英案不是因为无法兑付出问题,而是银监部门查处中发现问题,在企业正常运行时介入引发;。近期同样曝出有腐败官员通过制造假证参与分赃的事实?杉,进一步推进司法体制改革,促进司法公正,是深化我国市场经济体制改革必不可少的环节。

当然,防范法律风险,对企业家来说还有一般层面的学法用法问题。企业家要通过制度建设知法懂法,在经济活动中不要犯低级法律错误。不管从事哪一个行业,就要对本行业及相关行为的法律有比较清晰的了解。对比较模糊的法律,要尽可能明确其界限,防止不自觉地坠入违法犯罪。

中国的改革不会停步,只会进一步加快。当我们的企业家都能够积极主动的参与到市场经济改革中来的时候,以公平正义为基本特征的市场经济离中国也就不远了。让我们为之而努力。


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